DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA

Yürütmenin Durdurulması Taleplidir.

DAVACI                        : Türk İmar-Sen (Türkiye İmar ve İnşa Hizmetleri Kamu Görevlileri Sendikası)  Dr. Mediha Eldem sok. No: Kocatepe / ANKARA

VEKİLİ                       : Av. İlhan KARA

                                       Dr. Mediha Eldem sok. No: 85   Kocatepe / ANKARA

DAVALI                    :  1-Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü

Dikmen Yolu No:14 Bakanlıklar-ANKARA

                                      2- Başbakanlık-ANKARA

TEBLİĞ TARİHİ     : 04.01.2008

DAVA KONUSU      : Davalı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünde 657 sayılı yasanın 4/B

statüsünde istihdam edilen  Sözleşmeli Personele İlişkin 2008 yılı Hizmet Sözleşmesinin, çalışma şartlarına ilişkin  3. maddesinin 2 fıkrası ile hizmet sözleşmesine dayanak teşkil eden 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına Dair Esaslar başlıklı  Bakanlar Kurulu Kararının 13. maddesinin 3, ve 4. paragraflarının ve  davalı idareye tek taraflı fesih yetkisi tanıyan 8.maddesinin ( b ) bendinin yürütmesinin durdurulması ve iptali talebinden ibarettir.

AÇIKLAMALAR     :

            Türkiye İmar ve İnşa Hizmetleri Kamu Görevlileri sendikası 4688 sayılı  Kamu Görevlileri Sendikası Kanununun 19. maddesinin ‘ f ‘bendi uyarınca; “ Üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak hakkına sahiptir.”Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, 18.06.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 2005/1 E. ve 2006/1 K. Sayılı kararıyla 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca kamu görevlileri sendikaları ve üst kuruluşlarının üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı üyelerini temsilen dava açma ve bu nedenle açılan davalarda taraf olma hakkının bulunduğu yönünde hüküm tesis etmiştir.

 I- Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün  4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin” 3. maddesinin b fıkrasında; “ ayrıca ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ücret ödenmez. 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına Dair Esaslar başlıklı  Bakanlar Kurulu Kararının 13. maddesinde ise bu hükme dayanak olarak; “Bu karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır.

Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez.  Hükmü yer almakta, bu hükümlerden ayrı olarak,  Hizmet sözleşmesinin 8.maddesinin ( b ) bendinde ise:”Taraflar, bir ay önceden ihbar etmek şartıyla, sebep göstermeksizin sözleşmeyi her zaman feshedebilir.”hükmüne yer verilmektedir. İdarenin tek yanlı takdir yetkisi ile; sözleşmeli personelin çalışma saatlerine ilişkin ağır yükümlülük getiren  3.maddenin b bendi ile, davalı idareye tek taraflı ve keyfi olarak fesih yetkisi tanıyan  ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B statüsünde görev yapan personelin iş güvencesini ortadan kaldıran iptale konu hizmet sözleşmesinin 8/b bendi  açıkça hukuka aykırılık içermekte olup iptali gerekmektedir.( yurt genelindeki kurum birimlerinin tamamında uygulanan sözleşmenin imzalı sureti temin edilememiştir. Yüce mahkemenizin talebi halinde davalı kurumdan temini mümkündür.)

II-  Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün  4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin” 3. maddesinin b fıkrasında; “ ayrıca ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ücret ödenmez.”Hükmü ile bu hükme dayanak teşkil eden; 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına Dair Esaslar başlıklı  Bakanlar Kurulu Kararının 13. maddesinde ise bu hükme dayanak olarak; “Bu karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır.

Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez” hükümleri ile     ilgili olarak;

1982 Anayasasının 18. maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.”

“Şekil ve şartları kanunda düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.”

 Yine 55 . maddesinde;   “Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” Hükümlerine yer verilmiş,

            657 sayılı yasanın aşağıda belirtilen ilgili maddelerinde ise; memurların haftalık çalışma süresi, fazla çalışma karşılığı hangi şartlarda ücret ödeneceği veya izin hakkına ilişkin hükümler düzenlenmiştir;

657 sayılı yasanın 99. maddesinde; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.

Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.”

178. maddesinde ise;  A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında;

a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince),

b) Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması.

hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir.

B) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/02/1997 tarih ve E: 1997/20, K: 1997/32 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 03/04/1998 - 4359/4. md.) Kurumlar gerektiği taktirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.

Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir. Hükümlerine yer verilmiş,

 Yine ülkemizinde imza altına aldığı  çalışma hayatına ilişkin ILO’nun 29 sayılı sözleşmesinde ise;

Cebri ve mecburi çalıştırma hallerini belirlemiş,

bu sözleşmenin 10. maddesi “zaruri ve kamu menfaati gerektiren işler” hariç, zorla çalıştırmayı yasaklamıştır.

11/1 maddesi “18’den yukarı 45 yaşından aşağı yaştakilerin sağlık durumları elverenler” çalıştırılabilir demiştir.

12/1 maddesi “12 ayda en fazla 60 gün” çalıştırılabileceğini,

13/1 maddesi ise “cebri veya mecburi çalıştırılmaya maruz kalan her şahsın normal çalışma saatleri, gönüllü çalışma için ayrılan saatlerle aynı olmalı ve cebri veya mecburi çalıştırılma esnasında normal süre içinde icra edilen çalışma saatleri için öngörülen nispetlere eşit nispetlerde ücretlendirilmelidir.” Belirtmiştir.

13/2 maddesi “herhangi bir şekil altında veya mecburi çalıştırmaya maruz kalan bütün şahıslara haftada bir dinlenme günü verilmelidir.” Demiştir.

22 madde “cebri veya zorunlu çalıştırma yapan ülkelerin bu durumu bir rapor ile bildireceklerini” belirtmiştir.

25 madde “cebri veya mecburi çalıştırmanın kanuna aykırı olarak geliştirilmesinin bir suç olarak sayılacağı”nı vurgulamaktadır. Hükümlerine yer verilmiştir.

            Yukarıda sayılan mevzuatların tümü birlikte değerlendirildiğinde; çalışanın  çalışma şartları ile ilgili olarak, çalıştırana karşı korunduğu, asgari çalışma süreleri veya fazla çalışmalar karşısındaki hak ve yükümlüklerinin düzenlendiğini, idareye fazla çalışma karşılığı, çalışanı koruyan herhangi bir yükümlülük getirmeyen çalışmaların zorla çalıştırma niteliğinde olduğu  sonucu ortaya çıkmaktadır. İptale konu sözleşmede; fazla çalışma; sözleşmeli çalışana adeta bir zorunluluk olarak konulmuş, bunun karşılığı olarak çalışana ücret ödenmeyeceği açıkça vurgulandığı gibi, çalışanın dinlenme hakkından doğan fazla mesai karşılığı dinlenme izni de iptale konu hükümlerde yer almamıştır. Çalışanların uluslar arası sözleşmelerden, Anayasadan ve 657 sayılı yasadan doğan haklarını korumayan bu tür sözleşmeler açıkça hukuka aykırıdır.

          II-)  657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 18.maddesinde:‘’Kanunlarda yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilemez, aylık ve başka hakları elinden alınamaz.’’hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan memurluğa alınırken 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan kariyer ve liyakat ilkeleri gözetilerek işlem tesis edilmesi gerekmektedir.Dava konusu hizmet sözleşmesinin 8.maddesinin ( b ) bendi uyarınca gerekçesiz olarak fesihten söz edilmektedir.Dolayısıyla tamamen idarenin  takdirine bırakılmış sözleşme hükümleri eşitsizliğe sebebiyet vermektedir.Bu itibarla, 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin” 8.maddesinin ( b) bendinin iptali gerekmektedir.

            Davalı kurumda istihdam edilen  4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin dayanağını teşkil eden, 15764 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında  sözleşmenin hangi şartların  gerçekleşmesi halinde fesih edileceği belirlenmiştir. Son derece kapsamlı olan bu belirlemelere rağmen; sözleşmenin objektif kriterlerden yoksun olarak,  8/b bendinde idareye bir ay önce ihbar etmek şartı ile sebep göstermeksizin sözleşmeyi fesh etme yetkisinin tanınması Normlar Hiyerarşisine aykırılık teşkil etmektedir.

            Nitekim Danıştay 12. Dairesi; 2007/4110 E sayılı kararında; objektif kriterlere bağlanmayan fesih işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile iligi davanın yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

            Ayrıca dava konusu ettiğimiz husus üzerinde durulması gereken en önemli unsurlardan biri de “İş Güvencesi”dir.

                        İş güvencesi sağlanması, çalışanın geleceğine güvenle bakması, işini kaybetme ve buna bağlı olarak kendisinin ve ailesinin geçimini sağlayan gelirinden yoksun kalma kaygısının olmaması, çalışma hayatında çalışanın ihtiyaç duyduğu en önemli güvenceler arasında yer almaktadır.Bu bağlamda Anayasamızın “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlığını 48.maddesinde yer alan: “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” ve “Çalışma Hakkı ve Ödevi” başlığını taşıyan 49.maddesinde yer alan: “ Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” Hükümleri de iş güvencesinin teminatı niteliğindedir.

            Ayrıca iş güvencesinin sağlanması başta 158 sayılı İLO sözleşmesi olmak üzere değişik uluslararası sözleşmelerde de açıkça düzenlenerek hüküm altına alınmıştır.Bu meyanda geçerli bir nedene dayanmayan işten çıkarmaya (unjustified dismissal) karşı çalışanların korunması ve işten çıkarmalarda geçerli neden (valid reason) zorunluluğu Avrupa Sosyal Şartının 24. maddesinde açıkça yer almaktadır.İş güvencesi diğer deyimle keyfi işten çıkarılmaya karşı korunma AB'nin kendi belgelerinde  de temel bir hak olarak kabul edilmiştir. Aralık 2000’de AB Nice Zirvesi'nde kabul edilen AB Temel Haklar Şartı'nın (Charter of Fundamental Rights of the European Union) 30. maddesinde, "Her işçi geçerli bir nedene dayanmayan işten çıkarmaya karşı korunma hakkına sahiptir" ifadesine yer verilmektedir.

              7-) Malumları olduğu üzere, 2577 sayılı Kanunu’nun 27. maddesinin 2.fıkrası gereğince “İlgili işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleştiği” taktirde ilgili işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilir. Davamıza konu işlem de sebep ve maksat unsurları yönünden açıkça hukuka aykırı olduğundan ve söz konusu işlemin uygulanması halinde dava konusu hizmet sözleşmesine istinaden istihdam edilen sözleşmeli personel bakımından telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı aşikar olduğundan mezkur işlemin yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.

HUKUKİ SEBEPLER          : Anayasa, 657 sayılı DMK, 4688 sayılı Kanun, 2577 sayılı İYUK ve sair mevzuat.

HUKUKİ DELİLLER          : 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesi ve her türlü yasal delil.

NETİCE VE TALEP : Gerek yukarıda arz ve izah olunan ve gerekse resen gözetilecek nedenlerle;

1-) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünde 657 sayılı yasanın 4/B statüsünde istihdam edilen  Sözleşmeli Personele İlişkin 2008 yılı Hizmet Sözleşmesinin, çalışma şartlarına ilişkin  3. maddesinin 2 fıkrası ile hizmet sözleşmesine dayanak teşkil eden 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına Dair Esaslar başlıklı  Bakanlar Kurulu Kararının 13. maddesinin 3, ve 4. paragrafları ile, davalı idareye tek taraflı fesih yetkisi tanıyan 8.maddesinin ( b ) bendinin ivedilikle yürütmesinin durdurulmasına ve müteakiben İPTALİNE,

2-) Muhakeme masrafları ile ücreti vekaletin davalı idare aleyhine hükmedilmesini saygılarımla arz ve talep ederim.

                                                                                                        DAVACI VEKİLİ

                                                                                                        Av.İlhan KARA

EKLERİ

1-      Davalı Kurumca Düzenlenen Hizmet sözleşmesi

2-      Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar

3-      Danıştay 12. Dairesinin 2007/4110 sayılı kararı

4-      Onaylı vekaletname